Det är vanligt att leverantörer får kryssa i kryssrutor i förfrågningsunderlag till besvarande av om ett visst krav är uppfyllt. Antalet påståenden som det ovan citerade blir allt fler. Men räcker det med att kryssa ”ja” för att vinna kontraktet, alldeles oavsett om detta ”ja” är sant eller inte?

Det är inte ovanligt att anbudsgivare misstänker att en annan leverantör far med osanning i sitt anbud. Misstanken kan t.ex. bero på att samma leverantör har brustit i kravuppfyllnad i tidigare upphandlingar. Som aktör på samma marknad kan man också ha bättre kännedom om konkurrerande produkter än vad t.ex. upphandlande myndighet har och därför lättare upptäcka när det skarvas i anbuden. Att osanning i anbudsgivning förekommer är givetvis ett problem och är inte alltid helt enkelt att bemöta. Nedan har vi försökt sammanfatta vad som gäller rättsligt och hur du som konkurrent kan hantera situationen.

Vadå jag – finns det ingen kontrollskyldighet för myndigheten?

Den upphandlande myndighetens skyldighet att kontrollera uppgifter, sträcker sig normalt inte längre än att jämföra de uppgifter som finns i anbudet i förhållande till kraven i förfrågningsunderlaget. En upphandlande myndighet har inte någon generell skyldighet att kontrollera att kryssvar i anbudet är korrekta och att de krav som leverantörer påstår sig uppfylla, faktiskt uppfylls. Däremot måste det finnas en möjlighet till kontroll under avtalets löptid. Att ställa upp krav som inte alls går att kontrollera är inte tillåtet.

Kontrollskyldighet kan dock uppkomma i vissa fall. I praxis har konstaterats att kontrollskyldighet föreligger när det finns anledning att ifrågasätta riktigheten av en uppgift. Ett exempel på när det finns anledning att ifrågasätta riktigheten av en uppgift, är när det i anbudet förekommer direkt motstridiga uppgifter. Rättspraxis talar dock för att det kan räcka att en leverantör väcker frågan om kravuppfyllelse, för att kontrollskyldighet ska uppkomma (se bl.a. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 3688-14). Även när det först efter tilldelningsbeslut framkommer att en anbudsgivares uppgifter kan ifrågasättas, kan skyldighet att kontrollera kravet och förkasta anbudet vid bristande kravuppfyllelse uppkomma (se t.ex. Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 4904-09).

Att den upphandlande myndigheten vid tiden för tilldelningsbeslutet inte kände till att anbudet inte var sanningsenligt, betyder alltså inte att myndigheten kan blunda för omständigheter den senare uppmärksammas på. Du som konkurrent kan därför vara aktiv och genom dialog under avtalsspärren väcka upphandlande myndighets kontrollskyldighet till liv – utan att behöva överpröva.

Om jag ändå måste överpröva – vad måste jag bevisa?

En dialog under avtalsspärren leder inte alltid till önskad åtgärd och en överprövning är ibland oundviklig. I en domstolsprocess är det som huvudregel du som ansöker om överprövning som ska bevisa att konkurrentens påstående om kravuppfyllnad är osant och att myndigheten har gjort fel som trots det har beaktat anbudet. Det är ibland svårt att hitta direkta motsägelser i ett anbud, trots att du vet att uppgifterna inte stämmer. När du då ändå misstänker att vinnande leverantör far med osanning, krävs att annan bevisning kan läggs fram – och beviskravet kan i praktiken vara högt ställt. Som huvudregel gäller nämligen att en klagandeleverantör klart [måste] ha visat att den upphandlande myndigheten har missbedömt ett anbud eller tagit ovidkommande hänsyn, samt att det ärsökandens ansvar att styrka sina påståenden (Kammarrätten i Göteborgs dom i mål nr 6092-13).

Du kanske har snappat upp ett antal domar från Kammarrätten i Jönköping där beviskravet verkar lägre och bevisbördan till synes tämligen enkelt gått över på upphandlande myndighet. Menar vi verkligen att du inte kan förlita dig på dessa domar? Vårt svar härvid är “Nja”.

I Kammarrätten i Jönköpings mål nr 1667-14 hade leverantören i sitt anbud svarat jakande på fråga om produkten hade en minsta användningstid på tre dygn. I ett produktblad som sökanden ingav som bevis hade leverantören dock angivit att rekommenderad “time in use” endast var 24 timmar. Vad som faktiskt gällde var därför oklart i målet. Enligt kammarrätten ankom det då på den upphandlande myndigheten att, efter att motstridig information framkommit, låta leverantören styrka sitt påstående om att produkten ändå uppfyllde kravet i fråga. Så hade inte skett, varför myndigheten handlat i strid med likabehandlingsprincipen när leverantörens anbud inte förkastats. På liknande sätt resonerade Kammarrätten i Jönköping i mål 666-18, när domstolen konstaterades att sökanden i målet hade gjort sannolikt att uppgifterna inte stämde varför vinnande leverantör ansågs brista i kravuppfyllnad. Även om en omvänd bevisbörda inte kommer till direkt uttryck i målet, tyder rättens slutsats ändå på att ett lägre ställt beviskrav än huvudregeln tillämpades.

Det pågår dock diskussioner huruvida ovannämnda domar verkligen är i linje med likabehandlingsprincipen. Och vad gäller i förhållande till att den upphandlande myndigheten inte kan förkasta ett anbud som inte klart avviker från ett obligatoriskt krav? Eller i förhållande till det ifrågasatta fenomenet pragmatisk bedömning av skallkravsbrister? Frågetecknen kring ovan domar är helt enkelt alltför många för att det ska kunna talas om en regelrätt bevislättnad. Av detta följer att huvudregeln bör gälla. Rena indikationer som visserligen kan tala för att konkurrenten rätteligen farit med osanning, skulle troligtvis inte anses uppfylla beviskravet i domstol – om du inte får din ansökan prövad i Jönköping vill säga.

Men vad ska jag göra då?

Eftersom beviskravet alltjämt får anses högt ställt, kan det sammanfattningsvis konstateras att domstol inte nödvändigtvis är det lämpligaste forumet för att komma till rätta med leverantörer som far med osanning.

Dialog under avtalsspärren

Vi rekommenderar alltid en dialog med den upphandlande myndigheten som ett första val. Inte minst då en potentiellt ljugande leverantör är ett problem för den upphandlande myndigheten som riskerar att inte få den vara eller tjänst som önskats. Myndigheten har med största sannolikhet ställt upp det aktuella kravet eftersom det ansetts vara viktigt att det uppfylls. Ett rimligt antagande är därför att en myndighet vars primära fokus är att göra en god affär hellre kontrollerar om kraven verkligen uppfylls innan avtal ingås, än står risken att stöta på brister i leveransen.

Återigen kan poängteras att den upphandlande myndigheten inte får efterge obligatoriska krav oavsett om bristen uppmärksammas först efter att tilldelningsbeslut meddelats. En dialog mellan dig och myndigheten kan därför få rättslig relevans, eftersom myndigheten till följd av sådan dialog dels kan bli skyldig att kontrollera din konkurrents uppgifter, dels kan bli skyldig att förkasta anbudet.

Dialog inför upphandling

Du som aktör på en marknad där upphandlingar ofta präglas av kryssrutor kan också föra dialog med myndigheten innan dess att en upphandling annonseras. I sådan dialog kan önskemål framföras om att kravuppfyllelse för viktiga eller svårkontrollerade krav måste bevisas redan i anbudet. På så vis skapar myndigheten en rättvis konkurrens och en bättre affär eftersom myndigheten med större sannolikhet får det som efterfrågas.

Överprövning

Slutligen, om du ändå är nödgad att ansöka om överprövning – var noga med bevisen!